Los derechos de los empleados o servidores públicos

 Por: Lic. Romeo Trujillo Arias

El artículo 139 de la Constitución señala: “los tribunales controlarán la legalidad de la actuación de la Administración Pública. La ciudadanía puede requerir ese control a través de los procedimientos establecidos por la ley”. Asimismo, el Artículo 145 de ese mismo texto, establece que:Protección de la Función Pública. La separación de servidores públicos que pertenezcan a la Carrera Administrativa en violación al régimen de la Función Pública, será considerada como un acto contrario a la Constitución y a la ley”.

Ley No. 41-08 de Función Pública,[1]tiene por objeto regular las relaciones de trabajo de las personas designadas por autoridad competente para desempeñar los cargos presupuestados para la realización de funciones públicas en el Estado, los municipios y las entidades autónomas, en un marco de profesionalización y dignificación laboral de sus servidores. Los principios y disposiciones fundamentales de la esta ley serán aplicables a aquellos regímenes de carrera que sean establecidos por otras leyes. 

Se reconoce como Servidor Público a toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza para el Estado. Es una categoría que define un tipo de relación laboral, salarial, de obligaciones, responsabilidades y cargas dependientes de un nombramiento para el desempeño de una función pública. Al respecto, la citada Ley núm. 41-08, de Función Pública, define al servidor público como aquella “persona que ejerce un cargo permanente de la función pública, designado por autoridad competente”.

Por Función Pública se entiende conjunto de las actividades que realiza el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes y de las demás entidades públicas, para cumplir con las finalidades que le han sido encomendadas por el ordenamiento jurídico. En un sentido estricto, se entiende la función pública, como el conjunto de principios y reglas que se aplican a quienes tienen vínculo laboral subordinado con los distintos organismos del Estado.

Los servidores públicos al servicio de los órganos y entidades de la administración pública, se clasifican en: 1.) Funcionarios o servidores públicos de libre nombramiento y remoción; 2.)Funcionarios o servidores públicos de carrera; 3.) Funcionarios o servidores públicos de estatuto simplificado; y 4.)Empleados temporales. 

Son funcionarios o servidores públicos de libre nombramiento y remociónquienes ocupan cargos de alto nivel, como son: 1.) Secretarios de Estado, Consultor Jurídico del Poder Ejecutivo, Contralor General de la República y Procurador General de la República; 2.)Subsecretarios de Estado, titulares de organismos autónomos y descentralizados del Estado y otros de jerarquía similar o cercana del Presidente de la República y de los altos ejecutivos de las instituciones públicas; 3.) Directores Nacionales y Generales y Subdirectores; 4.)Administradores, Subadministradores, Jefes y Subjefes, Gerentes y Subgerentes, y otros de naturaleza y jerarquía similares; y 5.) Gobernadores Civiles y otros representantes del Poder Ejecutivo en el Distrito Nacional y en las provincias. 

Los cargos de confianza son los de secretarios, ayudantes, asesores y asistentes de alta confianza de las máximas autoridades ejecutivas del sector público, salvo aquellos cuya forma de designación esté prevista por ley. Son funcionarios públicos de confianza quienes desempeñan los puestos expresamente calificados por sus funciones de asesoramiento especial o la asistencia directa a los funcionarios de alto nivel. No serán acreedores de los derechos propios del personal de carrera. El personal de confianza será libremente nombrado y removido, cumpliendo meramente los requisitos generales de ingreso a la función pública, a propuesta de la autoridad a la que presten su servicio.

La diferencia fundamental entre un empleado o servidor de estatuto simplificado a uno de carrera, radica fundamentalmente en que este último se beneficia de la estabilidad en el cargo, cuya permanencia es garantizada por el Estado, siempre que su desempeño se ajuste a la eficiencia y a los requerimientos éticos y disciplinarios del sistema; mientras que el empleado de estatuto simplificado, no disfruta de derecho regulado de estabilidad en el empleo, ni de otros propios de los funcionarios de carrera administrativa, pero sí del resto de derechos y obligaciones del servidor público previsto en la ley.

Es de mucha importancia establecer, que los funcionarios o servidores públicos de libre nombramiento y remoción y los que ostentan cargos de confianza, pueden ser destituidos o cancelados sin la necesidad de que hayan cometido faltas, y sólo les corresponde el pago de los derechos adquiridos, que son: vacaciones[2]no disfrutadas y la proporción del salario número 13 o regalía navideña.

Los servidores de estatuto simplificado, los cuales deben haber cometido faltas de tercer grado (art. 81 ley 41-08), y en caso de no haber cometido faltas, tienen derecho a la indemnización equivalente a un sueldo de un (1) mes por cada año de trabajo o fracción superior a seis (6) meses, sin que el monto de la indemnización pueda exceder los salarios de dieciocho (18) meses de labor, también les corresponden las vacaciones no disfrutadas y la proporción del salario número 13 o regalía navideña. Dicha indemnización será pagada con cargo al presupuesto del órgano o entidad respectiva, en un plazo no mayor de 90 días a partir del inicio del trámite.

También es importante destacar, que en caso de que la institución se rehúse a otorgarle la citada indemnización al servidor de estatuto simplificado destituido, y éste ejerza la correspondiente acción en justicia, el tribunal no puede, bajo ninguna circunstancia, ordenar la reposición del cargo o posición, sólo limitarse al pago de las indemnizaciones correspondientes.  

Lo mismo no sucede con los servidores de carrera,[3]los cuales sólo perderán dicha condición en los casos que expresamente determina la presente ley, previo cumplimiento del procedimiento administrativo correspondiente y formalizado mediante acto administrativo. El cese contrario a derecho se saldará con la reposición del servidor público de carrera en el cargo que venía desempeñando, y el abono de los salarios dejados de percibir. Es decir, que cuando su cese o destitución resulte contrario a las causas consignadas expresamente en la ley, deberá recibir los salarios dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la fecha de la reposición, sin perjuicio de las indemnizaciones que la jurisdicción contencioso administrativa pueda considerar. Es decisión del empleado aceptar la restitución en el mismo destino, en caso de no aceptarla la institución deberá reubicarlo en otro destino. 
A los servidores de carrera se les debe otorgar un bono por desempeño, a aquellos que hayan obtenido un resultado muy bueno o excelente. Asimismo, se les deberán reconocer el pago de incentivos, conforme a las Resoluciones Nos. 100-18 de fecha 29 de agosto 2018 y 041-2020 de fecha 26 de febrero 2020, que establece el pago de los incentivos a los servidores públicos de los distintos entes y órganos de la Administración Pública, en la proporción que corresponda.

Mientras que los empleados temporales, si tienen más de doce meses en el cargo, les corresponde el pago de las vacaciones no disfrutadas, además del derecho adquirido a la proporción del salario número 13, a partir de tres meses del año calendario.

Por otro lado, las empleadas de estatuto simplificado contratadas que se encuentren en situación de embarazo, sólo podrán ser despedidas en los casos en que incurran en las faltas de tercer grado previstas en la citada ley 41-08, en cuanto les sean aplicables. En todo caso, su destitución requerirá la opinión previa favorable del Ministerio de Administración Pública. Asimismo, el empleado público de estatuto simplificado que tenga derecho a una pensión o jubilación de conformidad con las leyes vigentes, no podrá ser destituido injustamente, y seguirá percibiendo su salario hasta que dicha pensión o jubilación le sea concedida.

Es importante enfatizar que la facultad discrecional de la Administración Pública no puede confundirse con arbitrariedad, como bien estableció el tribunal constitucional en su Sentencia TC/0048/12.

El debido procedimiento administrativo constituye una garantía, pero no se trata de un ritual que sea un fin en sí mismo, sino que, justamente, tiene un fin particular en la medida en que sirve como límite contra la eventual arbitrariedad de la administración pública en sus actuaciones. Por tanto, la exigencia de que la Administración ciña su actuación a un procedimiento previamente creado no debe ser interpretado como una exigencia puramente formalista; sino que se debe entender como una garantía de que la actividad administrativa es transparente, objetiva, participativa y sobre todo que se realiza para garantizar el pleno respeto a los derechos de las personas que se relacionan con la administración en cuestión.

Esto así para garantizar la tutela judicial efectiva y el debido proceso en todas las instancias, sean jurisdiccionales o administrativas.[4]

El Artículo 72 de la Ley de Función Pública establece que: “Los servidores públicos tendrán derecho a interponer los recursos administrativos de reconsideración y jerárquico, con el objetivo de producir la revocación del acto administrativo que les haya producido un perjuicio, agotados los cuales podrán interponer el recurso contencioso-administrativo por ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa”; con la promulgación de la ley 107-13, sobre los Derechos de la Personas en sus relaciones con la Administración, específicamente en el artículo 51,[5]establece que los recursos administrativos jerárquico y reconsideración son opcionales, esta ley modificó el artículo 4 de la Ley 13-07, que crea el Tribunal Contencioso Tributario y Administrativo, que establecía que tales recursos eran obligatorios en materia de función pública.
Para la destitución o desvinculación de un servidor público de carrera, se requiere que éste haya cometidos faltas, muy especialmente de tercer grado (art. 81 ley 41-08), cuya destitución debe ser debidamente motivada.

Ahora bien, ¿Cuál es la acción o recurso correspondiente ante una cancelación de un servidor público de estatuto simplificado o de carrera, sin el agotamiento del debido proceso administrativo, o sin la debida aprobación del órgano correspondiente?.

La respuesta a esta interrogante va a depender de la existencia o no de una constancia de cancelación, carta o telegrama (acto administrativo).

a)  Ausencia de acto administrativo de cancelación. En este caso, somos de opinión de que se  puede interponer una acción de amparo al tenor de los artículos 72 de nuestra Carta Magna y el 65 de la Ley núm. 137- 11, ya que, ante la ausencia del “acto administrativo que produjo el perjuicio”, por no existir una acción de personal o acto administrativo que señale las causas de la cancelación, con la cual el accionante pudiese haber agotado los recursos de reconsideración y jerárquico y posteriormente el recurso contencioso administrativo, por lo que a nuestro entender, resulta obvio que la vía más idónea es la del amparo, para reclamar los derechos supuestamente vulnerados (ver TC/0635/17). Consciente de que el Tribunal Constitucional ha mantenido el criterio constante de que la acción de amparo no procede cundo se pretende la reintegración al servicio público de un servidor, ni cuando se cuestione, con vicio de ilegalidad, una resolución dictada en el cumplimiento de una función administrativa, precisamos que no es el caso por la inexistencia de dicho acto administrativo de cancelación. Es importante saber que el juez de amparo no puede bajo ninguna circunstancia otorgar indemnizaciones por concepto de Daños y Perjuicios, es decir, que en caso de que el accionante tenga sumo interés en el reclamo de los mismos, lo más recomendable sería el Recurso Contencioso Administrativo.

b)  Existe una acción de personal o acto administrativo. Aquí, lo que procede es el recurso contencioso administrativo, por ante el Tribunal Superior Administrativo,[6]lo anterior de conformidad con las Leyes No. 1494 y 13-07, los artículos 165.3 de la Constitución, 7, 75 y 76 de la Ley 48-01 de Función Pública, que otorgan competencia a dicha jurisdicción para conocer de las reclamaciones de los servidores públicos, y el artículo 120 del Decreto 523-09.[7] El Tribunal Constitucional ha declarado de manera reiterada la inadmisibilidad de la acción de amparo en estos casos, por la existencia de otra vía (contencioso administrativo), mediante las sentencias TC/0140/18, TC/0140/18, TC/0024/16, TC/0358/17, TC/0393/19, TC/0030/12, TC/0423/19, TC/0156/13, TC/0804/17 y TC/0004/16.-

Ante una cancelación arbitraria con inobservancia al debido proceso administrativo o en violación a los derechos fundamentales del servidor público, el funcionario o ministro se hace pasible de ser condenado solidariamente con la institución, y comprometer su patrimonio personal por los daños y perjuicios causados por su acción u omisión, al tenor de los artículos 148 de la constitución de la República, 90 y 91 de la Ley 41-08, y 57, 58, 59 y 60 de la citada ley 107-13.

La ley 41-08 inicia su vigencia el 16 de enero de 2008, estableciendo en el artículo 98, que los servidores públicos que a la entrada en vigencia de esta ley ocupan cargos de carrera sin que se les haya conferido el estatus como servidores de carrera, serán evaluados a los fines de conferirle dicho estatus, en el orden que disponga el hoy Ministerio de Administración Pública (MAP). El Estado no cumplió con ese mandato de la ley, pero no obstante esto, en caso de cese injustificado, los que estaban nombrados antes de la entrada en vigencia de la ley, deberán recibir una indemnización económica en base al citado artículo 60, por disposición del artículo 98 de la Ley 41-08, y el artículo 138 del Reglamento No. 523-09 de Relaciones Laborales en la Administración Pública.   

El legislador dispuso que el MAP tenía un plazo de 8 años, contado a partir de la entrada en vigencia de la mencionada ley, en que debía culminar con todo el proceso de evaluación de los servidores públicos e incorporarlos a la carrera administrativa, no fue hasta hace poco que el MAP mantenía la negativa de autorizar el pago de hasta 18 salarios a aquellos servidores que han laborado por igual o mayor tiempo en el Estado, en esas condiciones, porque entendían que tales servidores, al no hacerse la evaluación no pertenecían a la carrera administrativa y que tampoco correspondían al grupo de los estatutos simplificados, es decir, que los mismos estaban en un limbo jurídico, pero a base de presión del sector laboral, se vió en la obligación de evaluar el mismo, hasta que final y recientemente decidieron enmarcar o incluir esos empleados en el grupo de estatutos simplificados.[8]

El Estado no puede prevalerse de su propia falta, al no incorporar a la carrera administrativa a los empleados que ocupaban puesto de carrera dentro de los ocho años que establece la ley de función pública. En modo alguno podía perjudicar al servidor público que por su capacidad y méritos fue designado por autoridad competente en una institución del Estado, por lo que no era justo que luego de varios años de servicios lo cancelaran sin causa justificada y sin recibir sus prestaciones.

De su lado la ley 1-12, de la Estrategia Nacional de Desarrollo, establece en su artículo 29 que: “El Servicio Civil y la Carrera Administrativa se implementarán en todos los estamentos de la administración pública, incluyendo los gobiernos locales, en un plazo no mayor de diez (10) años”. Por consiguiente, el plazo está vigente hasta el año 2022.[9]

En conclusión, la Suprema Corte de Justicia, mediante sentencia del 31 de Julio de 2019,[10]estableció que: “todo acto administrativo que se pronuncie sobre derechos de un administrado debe fundamentarse en un debido proceso, materializado en la debida motivación que sirve de base a dicha actuación, lo que indica que en caso de desvinculación de un servidor público, incluidos los servidores clasificados como de libre nombramiento y remoción, que conforme al régimen de la función pública están sujetos a la libre discreción de la autoridad competente, su desvinculación debe estar contenida en un acto con la debida motivación, ya que de acuerdo a la doctrina de los actos administrativos, positivisado en nuestro ordenamiento a través de la Ley núm. 107-13, de fecha 6 de agosto de 2013 y de manera sustantiva por el Artículo 138 de la Constitución, se desprende que la motivación se considera como un requisito esencial para la validez de un acto administrativo que produzca un efecto jurídico directo e inmediato frente a un administrado, aun en el caso de que dicho acto contenga un contenido discrecional, lo que debió ser tomado en cuenta por el tribunal a quo al momento de decidir, máxime cuando de los puntos retenidos en dicha sentencia se advierte que el recurrente le invocó a dichos jueces: “Que había sido desvinculado en violación a sus derechos fundamentales sin formularse argumento jurídico ni motivación alguna para sustentar su destitución y sin los motivos razonables para tal desvinculación”.

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